INVESTIDOR OU CONSUMIDOR? – COMO DIFERENCIAR QUANDO O CONTRATO É AMBIGUO?

Os negócios imobiliários são complexos, principalmente quando se trata de uma relação com construtoras, incorporadoras e imobiliárias que ofertam empreendimentos em construção na promessa de uma entrega futura através de formas diferentes.

É um fato que, quem adquire um bem imóvel, em um sentido amplo é um investidor. Contudo, nem sempre o interessado em um determinado empreendimento nem sempre tem acesso à todas as informações e garantias legais, sendo comum em casos de incorporações que não observem os critérios da Lei 4591/64, enquadrar todos os adquirentes como “investidores”, quando na realidade muitos são “consumidores”, desvirtuando a proteção legal de consumo ao ofertar uma forma de aquisição sem que seja observada a legislação de maneira adequada.

Ambos investem um expressivo valor na busca de ter acesso à unidade(s) imobiliária(s) ao término da obra, mas em geral, o Investidor adquire essas unidades com o interesse na renda ou lucro pela comercialização futura da(s) unidade(s), aproveitando o custo-oportunidade de adquirir o bem em construção.

Ou seja, o Investidor atua como um financiador privado da obra, e com isso, também assume os riscos do empreendimento, ou seja, mesmo não possuindo uma relação societária com a construtora ou incorporadora, investe valores nas unidades à um valor reduzido compondo o montante necessário para a obra com o cunho de exercício de atividade econômica, ou seja, participar de uma percentual pela venda das unidades da obra; adquirir uma ou mais unidades para comercializar posteriormente esse bem com lucro ou explorar a atividade locatícia.

Para isso, muitas vezes firma um contrato de sociedade, seja de maneira ostensiva ou oculta, investindo os valores de maneira pactuada, tendo como garantia as unidades ofertadas em montante equivalente à um custo mais baixo para propiciar um melhor fluxo de caixa para soerguer a a obra.

Nesses casos, inexiste irregularidade em pessoas físicas ou jurídicas se organizarem em um investimento privado objetivando a construção de um edifício que será posto à comercialização após seu término, mesmo sem o devido registro imobiliário, pois compartilham dos riscos do empreendimento de maneira proporcional ao seu investimento.

Sua relação contratual é protegida pelo Código Civil em decorrência da forma e do próprios acordo de vontades, não podendo este ser confundido como Consumidor, por não se tratar de uma relação de consumo, mas de um contrato de sociedade comum, justamente para afastar uma eventual manipulação especulativa de rescisão contratual com base nas premissas e garantias do CDC caso o resultado do investimento não atinja o valor esperado, na eventualidade de retração de preços das unidades imobiliárias transacionadas e que coloca em risco o próprio empreendimento e/ou incorporadora.

Na eventualidade de rescisão, deve-se observar a sua participação ou não na atividade econômica e a tendência de imutabilidade das obrigações assumidas, devendo ponderar acerca das causas da rescisão de forma paritária e sob luz da convenção (e intenção) das vontades.

Por sua vez, o Consumidor Imobiliário é aquele que adquire um imóvel como destinatário final e que está sujeito às práticas comerciais que afaste direitos já garantidos em lei, omitindo informações sobre o empreendimento, especialmente, quanto ao registro imobiliário do empreendimento, colocando-o em uma condição de vulnerabilidade por não ter acesso à condição de regularidade do empreendimento e dos riscos sobre o resultado pela ausência do registro da incorporação, permitindo assim, garantir a proteção de seus direitos.

A irregularidade decorre justamente da inobservância da lei, compelindo o consumidor à firmar um contrato de adesão em que é enquadrado como “investidor” quando na realidade, se trata de um contrato de compra e venda imobiliária que afasta os direitos como consumidor e possibilite o arrependimento, a devolução de valores pagos e a melhor interpretação das cláusulas abusivas.

Esse artifício contratual mitiga direitos do consumidor colocando-o em um negócio jurídico comum de investimento, omitindo cláusulas de direitos, quando na realidade, se trata de uma relação de consumo com a proteção e reparação de danos patrimoniais e morais advindos da ausência de informação adequada e majoração do risco, sendo necessário o ingresso de um procedimento judicial para que tal condição seja regulada sob a luz do Código de Defesa do Consumidor.

A proteção do Consumidor Imobiliário possui diversas vertentes, seja pela imputação de crime ao ofertar as unidades ao consumo de maneira ampla e geral de um incorporação sem fazer o registro do empreendimento no Cartório de Registro de Imóveis (Art. 65 da lei de incorporações), podendo responsabilizar toda a cadeia de consumo, quais sejam: aqueles que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, ou comercialização das unidades residenciais, seja pela proteção conferida pelo CDC e sua interpretação pelos Tribunais, a exemplo da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe: Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SÚMULA 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)(DIREITO DO CONSUMIDOR - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL)".

Assim, antes de adquirir um imóvel, é recomendável observar a natureza dos compromissos de compra e venda. Se a natureza for de sociedade, a possivelmente a posição do adquirente é de investidor. Caso a natureza seja efetivamente de uma unidade em um contrato de promessa de compra e venda, com as cláusulas expressas, inclusive com a descriminação de retenção de um percentual nunca superior à 30% dos valores pagos para a hipótese de desfazimento do negócio por iniciativa do adquirente, sem culpa da vendedora, é bem possível que seja um contrato de consumo.

Boa sorte nas negociações.

A SUSTENTABILIDADE DOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS NA ÉPOCA DE CRISE.

  

É um fato que a atual pandemia do vírus Sars-Covid-19 promoveu como um efeito adverso a crise econômica mundial refletindo na vida de cada cidadão. Diante disso, a sociedade deverá se submeter à diversas modificações comportamentais e sociais, refletindo também nos negócios, mantendo as características de alta competitividade e diminuta margem de lucratividade.

No campo imobiliário, diante de todo o cenário de possível escassez de crédito, alta dos preços de insumos, grande oferta de empreendimentos de todo tipo e dimensão, inclusive, com uma série de imóveis construídos e disponibilizados sem um critério documental seguro, todo o cuidado é ínfimo diante do risco.

Para isso, não se pode permitir erros nos atos negociais a ponto de aumentar o risco e interferir na sustentabilidade do empreendimento. A segurança na tomada de decisão é um elemento essencial.

A tomada de decisão muitas vezes ocorre sobre informações nem sempre aprofundadas, capazes de subsidiar adequadamente a melhor decisão, resultando em situações imprevisíveis e de difícil solução para o investidor.

Paul Krugmam, economista norte-americano ao analisar a crise financeira de 2008 e o que impulsiona o crescimento econômico e o que causa recessão em seu livro “The Return of Depression on Economics and the crisis of 2008” elucidou muito bem a questão da vulnerabilidade dos negócios, assim traduzido “A lição para o mundo real é que sua vulnerabilidade ao ciclo de negócios pode ter pouco ou nada a ver com seus pontos fortes e fracos mais fundamentais da economia: coisas ruins podem acontecer a boas economias.”

Ao entender essa vulnerabilidade econômica é possível o crescimento das áreas de negócios diante de sua capacidade de aprender e de correr riscos, os quais devem ser conhecidos e controlados, para evitar resultados indesejáveis.

Os principais riscos no campo do negócio imobiliário se dão pela documentação e certificação da propriedade, solidez construtiva, confiabilidade no construtor, aumento demasiado de insumos e materiais no curso da construção, potencialidade de atrasos ou impedimentos da obra e, aceitabilidade do projeto.

Para cada vertente de risco, é possível atuar de forma contingente de maneira à otimizar recursos e minimizar efeitos adversos ou danos.

No entanto, os planos de contingência nem sempre são implantados ou adequadamente vinculados ao risco ou não levam em conta a possível repercussão que pode ser a perda do investimento e a repercussão ao patrimônio do investidor e de todos os interessados.

Em linhas gerais, as diversas pesquisas mundiais, especialmente promovidas pela Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico - OCDE¹, tem apontado para a conclusão que os negócios mais adequados à leis e sob fiscalização dos órgãos reguladores, são os mais confiáveis e aceitos aos investidores, que estão mais dispostos à pagar maior valor por empreendimentos que adotam uma gestão de boas práticas de Governança Corporativa, favorecendo não somente os interesses dos investidores, mas a longevidade e sustentabilidade dos negócios.

Sem dúvidas, o mesmo se aplica aos negócios imobiliários, sendo que os grandes investidores apresentam maior confiança quando é apresentado o diferencial organizacional como característica para adaptação e melhoria de gestão no momento em que os mercados estão retraídos e contingenciamento de custos e apresentação de soluções.

É recorrente à todos que atuam no mercado imobiliário se depararem com imprevistos e aumentos no curso do projeto até a entrega das unidades postas à venda, ocasionando a queda do retorno do investimento e a disponibilidade de bens a serem postos de forma competitiva.

Por outro lado, é premente a responsabilidade do construtor para a constante revisão fundamental de suas práticas tornando-as mais sólidas para gerenciar a liquidez das obras, sendo fundamental que as orientações devem ser mais detalhadas especialmente quanto aos seguintes aspectos:

• Importância de estabelecer uma tolerância ao risco de liquidez, ou seja, não se possuir a capacidade de honrar com o objetivo do negócio (finalização da obra e entrega das unidades imobiliárias);

• Manutenção de um nível adequado de liquidez²³, inclusive, através de um plano de governança e de controle de riscos;

• Necessidade de alocar custos, benefícios e riscos de liquidez a todos os empreendimentos imobiliários e atividades desenvolvidas;

• Identificação e mensuração de toda a gama de riscos de liquidez, incluindo riscos contingentes de liquidez imobiliária;

• Necessidade de um plano de financiamento de contingência robusto e operacional com o objetivo de entregar a obra;

• Gerenciamento do risco de liquidez e garantias; e

• Observação da concorrência e exigências do mercado.

Neste contexto, a análise de risco do negócio com base no “Plano de Gestão Preventiva” se torna uma ferramenta eficaz para proteção do patrimônio material dos empreendimentos imobiliários nas negociações e em momentos posteriores, justamente para minimizar a falta de clareza nas informações das atuais “incorporações imobiliárias” que não atendem em sua plenitude ao disposto previsto na lei, muitas vezes agindo de maneira anômala sem as garantias legais, mas tão somente um mero contrato para entrega futura de unidades.

Os indicativos como a forma de gestão da mão-de-obra; dissídios trabalhistas e tributários; débitos e oportunidades de créditos tributários da atividade; situação de credores e devedores ao longo do exercício físico-financeiro da obra; sanidade financeira de clientes e fornecedores são elementos essenciais para a concretização de um bom negócio, evitando o risco de liquidez, a inadimplência de créditos e identificar as oportunidades de negociação de débitos.

No entanto, não basta somente que tais indicativos sejam levantados por profissionais que não estejam engajados na cultura dos empreendimentos imobiliários com o envolvimento no processo administrativo, construtivo, comercial, jurídico e contábil, sob o risco de não perceber a informação de maneira adequada e ajustar ao aparato necessário para a proteção legal.

Essa orientação deve ser efetiva desde a propositura do investimento até o assessoramento da efetivação de negócios com os seus parceiros e credores, perpassando pelo projeto mais adequado à região ou público-alvo, assegurando ao investidor a confiabilidade necessária para a tomada de decisão, aproveitando boas oportunidades.

As decisões amparadas nas informações técnicas possibilitam evitar prejuízos por relações comerciais com clientes de baixa confiabilidade ou crédito, sem que haja a garantia de recebimento , comprometendo a estrutura financeira da obra.

Ainda, diminui o risco de demandas judiciais e indica oportunidades de negociação com os mais diversos interessados, podendo ser aproveitado por todo tipo de negócio.

O resultado é a proteção dos investimentos e a garantia de entrega e solidez do empreendimento.

Atualmente as atividades referentes à continuidade dos negócios imobiliários estão basicamente restritas às instituições em que os principais processos de negócios possuem matrizes bem estruturadas, cuja cultura da continuidade dos negócios é mais desenvolvida, a exemplo do cuidado em estabelecer o patrimônio de afetação para cada empreendimento, capacidade de financiamento suficiente para finalizar a obra e atender às suas necessidades a um preço que seja econômico a todos os envolvidos.

É um fato que o investimento em construção civil possui enorme potencial de economia, mas exige o aperfeiçoamento de uma melhor metodologia e das melhores práticas de negócios que diferenciam dos demais e que podem ser aproveitados por qualquer investidor, seja um proprietário de imóvel que oferece seu bem à incorporação imobiliária, um investidor para proveito e renda futura, um construtor e até mesmo um adquirente, desde que lhe seja oportunizado conhecer todos os riscos e oportunidades, analisados e ordenados em função do custo de uma indisponibilidade até a análise de criticidade, em que os processos são avaliados de acordo com os impactos que a empresa venha a sofrer com a sua interrupção.

Tais informações são importantes indicadores para os investidores e responsáveis pela sua condução, visando a redução dos possíveis impactos, minimizando-os a níveis toleráveis para o negócio.

No entanto, avaliar os riscos não traz em si, a garantia de proteção e sim oferece uma possibilidade de se analisar vulnerabilidades e de tomar medidas que permitam reduzir as probabilidades de ocorrência e minimizar seus possíveis impactos, fazendo com que o negócio se conclua, mesmo com pequena redução no desempenho de seus processos de entrega que é garantido com a formulação de uma forte base de inteligência negocial, protegendo as áreas mais centrais de qualquer negócio imobiliário, quais sejam: construtivo; logística; clientes; financeira; entre outros a exemplo da formação de novos negócios, sucessão da obra e da gestão, precificação de ativos, preparação de condomínios, gestão de crises, etc.

Ou seja, a sustentabilidade e a garantia dos resultados nos negócios imobiliários está diretamente ligada à forma de planejamento e controle da obra de maneira técnica e precisa, permitindo ajustar os rumos e solucionar problemas de maneira a afastar os efeitos de crise a ponto de ocasionar ruptura no resultado esperado.

Portanto, independente se o investidor seja um proprietário de terreno para incorporação, um adquirente de uma unidade imobiliária a ser entregue futuramente ou um financiador, tenha por cautela ter acesso a toda documentação e certificação da propriedade, plantas, autorizações, licenças, alvarás, certidões cartorárias e cronograma de construção. Também, consulte a solidez construtiva em outros empreendimentos e durante a obra, bem como a confiabilidade no construtor, permitindo sempre tomar, a melhor decisão para que seu investimento tenha o resultado esperado.

1https://www.oecd-ilibrary.org

2 Do texto original “The lesson for the real world is that your vulnerability to the business cycle may have little or nothing to do with your more fundamental economic strengths and weaknesses: bad things can happen to good economies.”p.19

3 Segundo a doutrina financeira, o Risco de Liquidez é definido pela possibilidade de perda de capital e pela incapacidade de liquidar determinado ativo em tempo razoável sem perda de valor. Traz a possibilidade de não poder honrar com as obrigações esperadas e inesperadas.

Engenharia e Direito

 

O direito e a engenharia, cada vez mais caminham próximas, tendo em visa que a atividade de engenharia necessita do conhecimento dos fundamento do direito e da legislação aplicável, fazendo com que o profissional seja obrigado a debruçar sobre a matéria

Áreas como pericia, licitações, normatização do Direito Tecnológico e de desenvolvimento tecnológico, passam a ser uma realidade, isso, sem mencionar oportunidades no serviço público, como concursos públicos que exigem conhecimento específico, e até mesmo cargos que exigem o nível superior.

Assim, o profissional deve estar atento à essas possibilidades, sem excluir os cuidados dada a responsabilidade que a atividade requer.

A atuação profissional integrada com outras áreas do conhecimento humano, propicia uma redução de custos; agiliza a implantação de empreendimentos e incrementar oportunidades e amplia as plataformas de divulgação dos empreendimentos e oportunidades de inovação.

Esse blog é justamente para trazer informações para que os leitores possam te rum referencial e, se precisarem de alguma ajuda, podem contar comigo.

Um grande abraço.

Boas vindas

O intuito desse blog é proporcionar a difusão de idéias sobre a necessidade do Engenheiro, Arquiteto e afins, em conhecer as questões de direito que orbitam sua atividade.
Nas páginas encontrarão artigos específicos. No "Recomendo' alguns links interessantes.
Também serão aceitas perguntas, sugestões e dicas.
Espero que gostem.